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例如公用事业的民营化，兼具双方行为与行政性的要素，但却存在许多事实上的私法契约，无法将民营化过程中出现的所有合同一概而论地认定为行政合同。

有鉴于此，笔者不揣冒昧，试作初步论证，以期收抛砖引玉之效。学理上关于人大代表的身份界定尽管有资格说、职务说、代表说等不同学说，但依照我国宪法和法律的有关规定，将人大代表视为特定类型的公职人员应该不存异议。

在立法没有明确规定的情况下，执法高度依赖于法律解释和立法细则的规定，否则便引发执法合法性和正当性的危机。我国与西方国家的政治体制存在根本不同，不能照搬西方议员惩戒的各项制度，但合理学习借鉴也有所脾益。2015年新修的代表法基于上述因素的考量，又同时为了保证人民代表大会制度逻辑的融洽性，专门在代表法第32条第4款规定：乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕受刑事审判、或者采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。如《德国联邦议事规则》第16条规定联邦议员有义务参加联邦议院的各种活动，无故缺席者得扣除其依议员报酬规定所得之部分津贴。（7）协助人民政府从事其他行政管理工作。

当然，为了在尊重、恪守宪法和法律与兼顾反腐败效率的需要二者之间保持适度的平衡，可以考虑在经过一段时间的制度试错后，通过正当的法律程序将相关的制度予以完善和优化。正如《中国大百科全书》法学卷写到：中国宪法第2条以自己特色的方式确认了人民主权的原则。行政协议无效标准的确定与选取，需要在依法律行政原理与契约严守原则、法律优位与法安定性、信赖保护原则之间进行价值衡量。

例如：在计划契约或开发契约中，若行政机关承诺尽速协助变更原土地使用分区管制条款被认为违反法令上之强制规定而归于无效时，其他契约条款其实根本没有存在之可能性，盖其前提要件（土地使用目的变更）不存在，则根本无法进行土地开发之后续作业。这是关于行政合同的一般无效事由。首先来看行政行为无效标准在行政协议上的适用。如此，公法规定与合同的内容不一致时，（该合同）无效。

给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

而后面三项内容则分别是对明知或故意共同违法、违反和解合同、双务合同法定条件者予以制裁。德国联邦行政法院曾指出，1964年8月5日合同的有效或无效要根据当时有效的法律规定来判断。对于前者，已可从前述对待行政协议无效的立场上得到说明。[26] 湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07行终175号行政判决书，2017年1月9日。

行政合同由于其合意性，其存续性（力）应当比单方面作出的国家行为强。在2014年《行政诉讼法》上，行政行为是一个概括性的概念，行政协议属于行政行为的一个类型。直到1950年代，德国的通说认为，行政契约原则上分为有效的行政契约与无效的行政契约两类，违法的行政契约是无效的。依法律行政原理 行政协议[1]自诞生以来就存在正当性与可能性的争议，这种争议对于行政协议制度的诸多方面都产生影响，行政协议的无效就是其中一个方面。

《联邦行政程序法》第59条规定的目的是使严重违法的行政法合同无效。[16]当然，德国民法典第59条规定的无效事由是违反禁止性规定，而非所有强制性规定，与我国的效力性强制性规定相当。

如果合同继续履行影响的仅仅是特定人的个别利益，则一般不构成违反效力性强制性规定。对于行政协议的无效根据是否也限于法律、行政法规，有学者持否定态度。

如有财产已经转移者，还会产生返还财产的要求。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。[32]在我国，虽然行政诉讼法没有作出规定，但依据《合同法》第56条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，这也可以准用于行政协议的无效认定上。[19]国家对于民事合同的契约自由较为尊重，只能由法律和行政法规予以规范。第1项适用的是行政处理的无效标准。[23] 在牛晓民等165人诉陕西省商洛市国土资源局行政协议案中，最高人民法院指出：本案中被诉征地协议虽存在征地协议文本不规范、社区负责人代替所划分的工作组代表人在协议附件签名及补偿费用未及时支付等瑕疵，但该协议系根据商洛市政府审批同意并依法公告的《西街片区旧城改造项目土地征收补偿实施方案》签订，协议内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且不存在欺诈、胁迫、恶意串通、损害国家、集体、社会公共利益等情形。

[32] [日]大橋洋一「行政契約の比較法的考察」法政研究58巻4号127頁（1992年）参照。《合同法》第52条的列举较《行政诉讼法》第75条更为具体，但在内容上大致仅相当于采取了重大性标准。

这时，合同签订者信赖公法合同存续是不值得保护的。例如在吴晴诉太和县城关镇人民政府等行政协议案中，安徽省高级人民法院认为，[13] 行政协议属于行政行为的一种，对行政协议效力的判断应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定……行政协议区别于一般的行政行为，兼具行政与合同的双重特征，对行政协议效力的判断可以适用相关民事法律规范的规定。

被准用民法规范具体有行为无能力（第104/105条）、内心保留（第116条）、通谋虚伪表示（第117条）、错误、欺诈、胁迫（第119/120/123条）、要式行为（第125条）、客观性原始不能（第306条）、违反善良风俗（第138条）等。为了更好地发挥合同的作用、保障意思自治，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条将合同法第52条第5项规定的‘强制性规定限定解释为效力性强制性规定，进而排除管理性规定的适用。

所以原、被告之间签订的《房屋买卖协议》应当确认无效。[31]如此就形成了与行政行为瑕疵论相同的阶段构造，即合法的合同、违法但能要求失效的合同、无效（Nichtigkeit）的合同三阶段模式。理由在于，行政合同签订的目的本身在于实现行政管理目的，一旦合同签订僭越既有的管理性规范，则无法与整体行政管理秩序相容，此时仍承认其效力，难免不符合行政实践的需求。用于判断合法性的规范本身必须是保护具有一定重要性的公益或私益的规范，即客观上具有显著重要意义的规范。

[4] 对于仅在限定违法范围产生无效效果、允许违法有效合同存在的《联邦行政程序法》第59条，存在合宪说与违宪说两种评价。据此，合同法等相关法律规定可作为人民法院审理行政协议无效案件的法律依据。

[9] [日]石井昇『行政契約の理論と手続』（弘文堂、1987年）172-174頁。反过头来，这里不妨来看一下我国《合同法》第52条的具体规定： 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

例如在尹殿武诉瓦房店市政府、九龙村委会确认拆迁补偿协议无效案中，二审法院根据《行政诉讼法》第75条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条规定的无效标准对涉案征收补偿协议进行了审查，并判决驳回上诉。[12] 张增林、张勇与北京市门头沟区人民政府房屋征收补偿安置协议案，北京市第一中级人民法院（2016）京01行终861号行政判决书，2016年11月8日。

只有在存在有关合同内容及其后果的硬性禁止性规定，并且规范的目的是通过无效实现公共利益时，违法才构成无效理由。所以，司法实践中也有不少判决就是依据《行政诉讼法》第75条确认行政协议无效。[26]法院有权审查认定行政协议的无效，这是行政协议案件的应有内容。[11] （一）准用合同无效标准的肯定 按照2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2015年行政诉讼法解释，2018年废止）第15条第2款规定，原告请求……确认协议无效，理由成立的，判决……确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

注释: [1] 行政协议在传统行政法上又被称作公法契约、行政契约、行政上的契约等，现在也称作行政合同。在梁杰峰诉岳阳县长湖乡人民政府土地房屋征收补偿协议违法案中，针对房屋土地征收补偿协议的效力，法院认为，[29] 首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条之规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

[29] 湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621行初62号行政判决书，2018年2月1日。[23] 四、行政协议无效的司法认定 与德国情况不同的是，我国是在《行政诉讼法》里首次出现了行政协议的法律概念及其审查规定，并没有类似于行政程序法的行政协议实体法规定。

[31] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第379页。[4] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第379页。